Impfverweigerung durch medizinisches Personal

Guideline für Praxisinhaber*innen

von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht Prof. Dr. Dr. Karsten Fehn, Köln

• Infektionsschutzrechtliche Vorgaben
• Risiken bei Verstößen gegen § 23 Abs. 3 IfSG
• Arbeitsrechtliche Pflicht zur Impfung?
• Lohneinbehalt und Kündigung
• Impf-Bonus
• Zusammenfassung

Infektionsschutzrechtliche Vorgaben

Die „Corona-Pandemie“ stellt die Inhaber von (Zahn)Arztpraxen und (Z)MVZ sowie die Träger von Krankenhäusern vor besondere Herausforderungen. Eine der wesentlichen Voraussetzungen für den ordnungsgemäßen Betrieb solcher medizinischer Einrichtungen ist die Beachtung der Vorgaben des Infektionsschutzgesetzes (IfSG). Dieses wiederum bestimmt in § 23 Abs. 3, dass (Hervorhebungen nur hier)

„die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, um nosokomiale Infektionen zu verhüten und die Weiterverbreitung von Krankheitserregern, insbesondere solcher mit Resistenzen, zu vermeiden […]“

„Die Einhaltung des Standes der medizinischen Wissenschaft wird vermutet, wenn jeweils die veröffentlichten Empfehlungen der Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention beim Robert-Koch-Institut und der Kommission Antiinfektiva, Resistenz und Therapie beim Robert-Koch-Institut beachtet werden.“

Jedenfalls die Ständige Impfkommission (StIKO) beim RKI empfiehlt die Impfung gegen SARS-CoV-2 grundsätzlich und insbesondere für medizinisches Personal. Auch dürfte – soweit erkennbar – nach jedenfalls überwiegender wissenschaftlicher Ansicht davon auszugehen sein, dass eine Impfung nicht nur einer COVID-19-Erkrankung vorbeugt, sondern auch einer Übertragung, so dass die Impfung sowohl das medizinische Personal selbst als auch die behandelten Patienten schützt.

Risiken bei Verstößen gegen § 23 Abs. 3 IfSG

Dementsprechend könnte in dem organisierten Einsatz von nicht geimpftem medizinischem Personal durch den verantwortlichen Leiter der medizinischen Einrichtung ein Verstoß gegen das IfSG liegen, der das zuständige Gesundheitsamt berechtigt, ordnungsrechtliche Maßnahmen ggf. bis hin zu einer Praxisschließung zu ergreifen. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass ein Patient, der sich nachweisbar in der Praxis durch einen nicht geimpften Mitarbeiter eine SARS-CoV-2-Infektion zugezogen hat und an COVID-19 erkrankt ist, den Vorwurf eines groben Behandlungsfehlers erheben könnte. Ein solcher wiederum könnte strafrechtliche Folgen (fahrlässige Körperverletzung, § 229 StGB) und zivilrechtliche Konsequenzen (Schadensersatz- und Schmerzens­geld­ansprüche) haben. In Bezug auf die zivilrechtlichen Ansprüche ist sodann zu bedenken, dass die schlüssige Behauptung eines groben Behandlungsfehlers zu der gesetzlichen Vermutung der Kausalität des Fehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden führt (§ 630h Abs. 5 BGB). Dadurch kommt es zu einer Beweislastumkehr zum Nachteil des Arztes, der nunmehr die fehlende Kausalität beweisen muss. Das jedoch ist praktisch fast unmöglich. Darüber hinaus ist es denkbar, dass ein grober Behandlungsfehler und ein Verstoß gegen infektionsschutzrechtliche Vorschriften ein berufsrechtliches Verfahren nach sich ziehen.

Arbeitsrechtliche Pflicht zur Impfung?

Angesichts dieser Risiken stellt sich für den Praxisinhaber die Frage, ob das in der Einrichtung tätige medizinische Personal – soweit es Kontakt zu Patienten hat – zu einer „Corona-Impfung“ gezwungen werden kann. Dafür könnte zu­nächst das Weisungsrecht (Direktionsrecht) des Arbeitgebers (§ 106 GewO) sprechen. Das grundrechtlich in Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Arbeitgeberinteresse ist dabei auf die Aufrechterhaltung des Betriebes der medizinischen Einrichtung (Praxis) und die Vermeidung von ordnungsrechtlichen, strafrechtlichen, zivilrechtlichen und be­rufs­­rechtlichen Vorwürfen und Verantwortlichkeiten gerichtet. Dem gegenüber steht das grund­rechtlich in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers.

Insoweit ist ergänzend zu bedenken, dass jedenfalls seitens der Leitung der medizinischen Einrichtung eine Garantenstellung im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB gegenüber den zu behandelnden Patienten besteht, aus der die Garantenpflicht resultiert, alle tatsächlich möglichen und rechtlich zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um Schaden von den anvertrauten Rechtsgütern – hier „Leben“ und „Gesundheit“ des Patienten – abzuwenden. Dazu gehört eben u.a. die gesetzlich vorgeschriebene Prävention von Infektionen mit nosokomialen Keimen und daraus resultierend in letzter Konsequenz auch die Verhinderung eines Kontaktes mit Pflegepersonal, das für den Patienten ein (erhöhtes) Infektionsrisiko darstellen kann.

Vor dem Hintergrund der vorbeschriebenen Kollision von Arbeitgeberrechten und -pflichten einerseits und Arbeitnehmerrechten andererseits wurde bislang im Wesentlichen angenommen, dass das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitgebers überwiegt und daher grds. keine arbeitsrechtliche Impfpflicht begründet werden kann. Vielmehr ist der Arbeitgeber primär gehalten, soweit möglich, einen adäquaten alternativen Infektionsschutz für das Personal und die behandelten Patienten sicherzustellen, z.B. durch die Vorgabe strenger hygienischer Maßnahmen oder das Umsetzen des nicht impfwilligen Arbeitnehmers an einen anderen Arbeitsplatz (z.B. in der Verwaltung) ohne Patientenkontakt.

Ob die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung dies mit Blick auf die individuellen und gesamtgesellschaftlichen Risiken sowie die die Gefahren innerhalb einer medizinischen Einrichtung in Bezug auf die SARS-CoV-2-Pandemie künftig weiterhin so beurteilen wird, erscheint nach hier vertretener Überzeugung allerdings fraglich.

Lohneinbehalt und Kündigung

Unabhängig davon kann der Arbeitgeber jedenfalls wenn technisch-organisatorische Alternativmaßnahmen oder eine Umsetzung des Arbeitnehmers nicht möglich sind (z.B. weil der betroffene Arbeitnehmer nicht über die Qualifikation für einen entsprechenden alternativen Arbeitsplatz verfügt, ein solcher nicht vorhanden ist und keine gleichermaßen geeigneten hygienischen Alternativmaßnahmen in Betracht kommen), letzteren unter Einbehalt des Lohns von der Arbeit freistellen oder als Ultima Ratio sogar die Kündigung auszusprechen. In einem solchen Fall fehlt dem Arbeitnehmer nämlich mit Blick auf die zwingenden ordnungs­recht­lichen Vorgaben des § 23 Abs. 3 IfSG eine notwendige Voraussetzung für die Berufsausübung und seine vertragsgemäße Beschäftigung ist nicht mehr möglich. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit einem Berufskraftfahrer, der über keine Fahrerlaubnis (mehr) verfügt oder mit einem (Zahn)Arzt, der keine Approbation (mehr) hat.

Impf-Bonus

Umgekehrt ist es nach hier vertretener Auffassung zulässig, das medizinische Personal zur Teilnahme an „Corona-Impfungen“ zu motivieren, in dem für die Teilnahme an einer entsprechenden Impfung ein „Impf-Bonus“ zugesagt und gewährt wird. Ein solcher kann z.B. in der Gewährung einer Zulage oder von zusätzlichem Urlaub liegen. Eine unzulässige Maßregelung von nicht impfwilligen Mitarbeitern liegt hierin nach hiesiger Überzeugung nicht.

Die konkret zu ergreifenden oder möglichen Maßnahmen hängen letztlich aber stets vom Einzelfall ab und bedürfen daher einer tatsächlichen und rechtlichen Einzelfallprüfung.

Zusammenfassung

• Jeder Praxisinhaber bzw. Leiter einer medizinischen Einrichtung ist verpflichtet, Vorsorge gegen nosokomiale Infektionen zu treffen und die Vorgaben des § 23 Abs. 3 IfSG zu beachten.
• Hierzu gehört auch, nur solches medizinisches Personal mit der Betreuung von Patienten zu beauftragen, das gegen SARS-CoV-2 geimpft ist.
• Ein Verstoß hiergegen stellt im Zweifel einen Verstoß gegen den zu beachtenden einschlägigen Stand der medizinischen Wissenschaft dar.
• Hieraus können resultieren:
  • ordnungsrechtliche (infektionsschutzrechtliche) Maßnahmen des zuständigen Gesundheitsamtes, im „schlimmsten Fall“ bis hin zur Schließungsanordnung;
  • zivilrechtliche Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche des Patienten, wobei die Annahme eines groben Behandlungsfehlers mit der Folge einer Beweislastumkehr zum Nachteil des (Zahn)Arztes naheliegend erscheint;
  • strafrechtliche Folgen;
  • berufsrechtliche Folgen.
• Der Arbeitgeber kann einen nicht impfwilligen Arbeitnehmer nicht kraft Direktionsrechts zur Impfung zwingen.
• Der Arbeitgeber muss technisch-organisatorische Kompensationsmaßnahmen treffen und/oder den betroffenen Arbeitnehmer umsetzen, soweit dies möglich ist.
• Ist eine vertragsgemäße Weiterbeschäftigung nicht möglich, kann der Arbeitnehmer unter Einbehalt des Arbeitslohns freigestellt oder sogar die Kündigung ausgesprochen werden (Ultima Ratio).
• Der Arbeitgeber darf das medizinische Personal durch die Zusage von Impf-Boni zur Teilnahme an Impfungen motivieren.
• Es ist stets eine Einzelfallprüfung geboten.

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